会计民间借贷\与非法发放贷款疑难理由探究

当前位置: 大雅查重 - 范文 更新时间:2024-01-09 版权:用户投稿原创标记本站原创
:“”被批判的词语在市场经济中只是俗语,但何谓并不明确;实际上民间借贷(高级阶段)和非法发放贷款(初级阶段)之间,起到承上启下的作用。混淆的是民间借贷与非法发放贷款之间,其区别性质和属性不同,民间借贷具有制度层面的合法性和非业务性,非法发放贷款与之相反。有学者主张对非法发放贷款(高级形式的)以非法经营罪论处,但非法发放贷款在取证上非常困难,且社会危害性并不在认定论文格式范文“违反规定”上尚存争议;另外,一旦将其入罪将会导致罪责刑失衡,因而需等司法解释明确后再以非法经营罪论处为妥。
会计论文范文词:民间借贷;;非法发放贷款;非法经营罪
文章编号:1003-4625(2012)01-0092-05 中图分类号:F83

2.7 文献标识码:A

国际经济形势复杂多变,欧债危机波及全球经济持续低迷,为应对全球金融危机加大了设施投资力度并多种货币政策,再加上国际大量热钱投机性的流入国内,无形中推动了物价指数的不断攀升,进而导致市场出现了“高通胀、低利率”的经济论文格式范文,这意味着民众放在银行的存款其实际存款利率为负。个体受趋利避害本性的驱动,必定寻求财产的保值和增值,这就为了供应方;而中小企业在银行相继紧缩银根的情况下遇到贷款的阻力,深圳市银监局发布的首期中小企业运营即金融服务指数,约13%的企业融资难度很大,57%的企业一定的融资难题。另据调查,中小企业的资金仅有大约10%来自银行,而国际的这一平均值是20%(且这些还如此大规模的外汇储备),但为维持或扩大生产中小企业又急需大量资金周转,这为的盛行了需求空间,民众从负利率的银行存款、不稳定的股市和楼市中退出转身到放贷上。但从表面上看似乎是在市场经济价值规律的导向下形成的资本流动,但却对经济安全构成隐患,且危险已经开始显现,一些温州、宁波的中小企业主因无力归还导致企业破产而选择跑路或,甚 【论文格式范文】 至因为劳资纠纷引发了件。民间(高利)借贷引发的一系列的社会【会计论文】,2011年11月11日人民银行负责人对于民间借贷,应区分对待、分类管理:一是对合理、合法的民间借贷予以保护;二是对投资咨询公司、担保公司等结构的借贷活动,各地政府和金融监管部门要依法加强监督和引导。三是对非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资、高利转贷、金融、洗钱、暴力催收导致的人身伤害等违法犯罪,、司法机关应介入,严厉打击。但在实践操作中对于民间借贷、和非法发放贷款三者的内涵和彼此的界限认识模糊,导致区分对待、分类管理的原则指导应用不明,进而审判适用上的争议,甚 【论文格式范文】 至有学者主张对应以非法经营罪论处,这就将三者厘清以审判实践,以防贸然以非法经营罪论处违反罪刑法定之原则。

一、易混厘清

民间借贷、和非法发放贷款是发生混淆的三个,三者之间既有联系,又有本质区别。民间借贷是借人和借款人之间因生产、生活的一种,即个人以其本人合法收入的自有资金出借给另一特定的个人,目的是解决一时生产、生活,出借人为此一定利息回报,但出借人一般并不将此经常性的牟利手段。是指放贷人以高于银行同期利率4倍的方式牟取高额利息回报的。只要超过银行同期利率硕士论文一种高利,但高利还在法律保护之范畴,未超出法律和社会容忍的限度。非法发放贷款则是指未经金融监管部门批准,以赢利为目的,向不特定的出借资金,以此牟取高额非法收入的。论及三者关系和范畴,实际上连接于民间借贷和非法发放贷款,承上启下的位置,即是民间借贷的终结(高级)阶段,又是非法发放贷款的初始(初级)阶段。民间借贷的制度层面的合法性超过银行同期利率的4倍,超出的利息不予保护,而转化一种,但只是法律上不予保护,即放贷人丧失胜诉权,并达到金融监管部门的没收和罚款甚 【论文格式范文】 至追究刑事责任的。放贷者的放贷具有经营性、累计数额大,出借款项笔数多和时间长,经常性牟取高额利息回报,客观上已经形成一种非法金融业务活动,“经营业务”的属性预示着放贷脱离了单纯(初级)范畴,到的高级形式,换言之,一种非法发放贷款。

二、民间借贷与非法发放贷款的区别

从源头来看,发端于世俗的市井语言,是民众因怀有对黄世仁式人物的愤恨而创造出的贬义性词语。在准确定位介于民间借贷和非法发放贷款之间的属性后,厘清的是民间借贷与非法发放贷款之间的区别,而这一点硕士论文在个别案例中能否构成非法经营罪(反对入罪)的论据,的区别于六点:
,性质不同。
民间借贷是民间资本的一种投资渠道,是一种,对金融工作是一种必要和有益的补充,具有制度层面的合法性。非法发放贷款则是对正常金融贷款秩序的干扰,长期和大量会扭曲货币正常的流通渠道,影响央行行使利率、存款准备金率等常规抑制通胀手段的效果,因一种非法。
,关系不同。
民间借贷的出借人和借款人之间一般是朋友或熟人关系朋友或熟人,具有相对封闭性,出借人一般无须专门宣传,特定出借贷款,借款人会;出借人基于某种情面会给予相对较低的利息,借款人以自然人的形式出现。非法发放贷款的放贷人和贷款人之间一般关系相对陌生,缺乏友情或亲情的纽带,在社会上以某种形式如张贴小广告、发送短信等方式宣传,常常不特定发放贷款,且发放贷款者以公司的形式出现。
,特点【会计论文范文】不同。
民间借贷是解决临时性生产、生活之需,借贷数额规模小、次数少、时间短,并上升到经营金融业务的层次,出借人一般也并不将此经常性的牟利手段;非法发放贷款是解决借贷人的生产之需,具有经常性、笔数多、累计数额大、持续时间长,以经营金融业务的方式牟取高额利息回报。
,资格要求不同。
民间借贷由论文范文对金融工作的补充作用,因而无须金融监管部门的批准;而非法发放贷款则是对金融工作的干扰和破坏,必须在金融监管部门的监管下运作,因而在运行必须金融监管部门的批准,即必须具有合法的经营金融业务资格。

五、贷款资金来源不同。

民间借贷的资金来源来自合法的自有资金,当然在缺乏资金或为降低风险常会邀请关系较好的数人一起参与出借;非法发放贷款的资金也有合法的自由资金参与,但为了扩大金融业务规模,牟取高额利息回报,一般会以允诺一定利息回报的
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方式将他人闲散资金聚集,也就说可能非法集资或非法吸收公众存款。

六、后果不同。

民间借贷对超出银行同类贷款利率4倍的利息不予保护,但只是丧失胜诉权,对于银行同类贷款利率4倍以内的利息和本金仍给予保护;非法发放贷款法律不予保护,构成犯罪的依法应追究刑事责任,尚不构成犯罪的,由人民银行没收非法所得并处罚款。

三、将非法发放贷款以非法经营罪论处欠妥

这里的非法发放贷款实质是一种高级形式的,意指规模大、笔数多、经营性、不特定性和牟取高额利息回报性的。个别地区对非法发放贷款()以非法经营罪论处,但这既形成惯例,也未最高院任何形式的公开认可,并且的经济形势和社会治安来浅析【会计论文】,将非法发放贷款以非法经营罪论处还缺乏刑事政策和刑法原理的必要支撑,理由有四点:
,取证困难。
任何审判论文范文都必须有事实和证据的支撑,证据证实即使事实再清楚也不具有法律认可的效力,而非法发放贷款的证明在审判实践中困难。放贷人以超过银行同期利率4倍甚 【论文格式范文】 至10倍的方式放贷,放贷者隐蔽性强、手段不断翻新,一般在借条上只写欠款数额而不写明约定利息,或由放贷人将利息计入本金,由借款人出具借款数额已利息的借条,借条内容上不出利息或“”的痕迹,甚 【论文格式范文】 至为回避而以企业顾问费的形式形成技术性欠款,一旦超过约定时间放贷人就会立即重新计算用新欠条换取旧欠条。苏州市虎丘区人民法院2009年统计,审理大量民间借贷纠纷案件时疑似案件逐渐增加本科会计论文,一季度共受理民间借贷纠纷案件73件,疑似案件30件,占41.09%。疑似案件在证据形式上一般都披着合法的外衣,从书面证据觉察真相。在庭审中原告一般都否认放,被告人又拿出有力证据证明原告人放。况且,非法发放贷款一般是放贷人和借贷人两人之间的借贷活动,不涉及人,因而证据少,在证据存疑的情况下很难对间接证据的综合浅析【会计论文】排除疑点。另外,双方之间一般交付而非银行转单,这就导致双方之间除了借条之外几乎其他证据证明双方之间的借贷关系,尤其很难证明借贷人声称借条系放贷人胁迫而写,证据的支撑很难支持被告人的辩解,“剪不断、理还乱”的无头案。
,非法发放贷款未达到社会危害性的。
所谓犯罪的社会危害性是指对刑法所保护的社会关系造成某种损害的特性,其判断标准一是被害人、二是社会关系。在非法发放贷款中,对于的风险和利害关系被害人显然明知,借贷关系的形成仍是借贷人意志自由选择的结果,其借解决生产和生活之需并能及时归还,因而并非意义上的被害人;而非法发放贷款对社会关系的损害表现为对金融市场秩序的破坏,但破坏还有待评估和论证。因为商业银行出于贷款安全性和盈利性的考虑很难对中小企业融资的和热情,中小企业为存活和扩大生产只能求借于民间资本。(非法发放贷款)的特点抵押要求低、借贷方式灵活,但同时也意味着高风险。放贷人为降低资金可能的损失必定要求发放贷款时以高额利息来分解个案蕴藏的风险,而对于贷款模式金融监管部门又予以严厉打击,因而放贷模式存活空间并不广阔,再以非法经营罪论处将会导致放贷人赔了夫人又折己。况且,局部地区或城市以方式非法发放贷款的盛行,甚 【论文格式范文】 至个别地区几乎全民参与放贷,这与在金融危机的挤压下我国经济刺破泡沫、淘汰产业的经济运行规律不无。因此,一旦我国的物价指数逐渐回落、经济形势逐步好转,加上政策倾斜、制度保障和宏观调控,非法发放贷款是彻底和制约的。说到底,介于罪与非罪之间的具有与经济形势联动性。李斯特所言:最好的社会政策最好的刑事政策。论文格式范文该否认事实:放贷模式对于江苏、浙江、福建和广东等沿海一带的中小企业的发展起到补充作用,而中小企业对税收的贡献超过50%,对GDP的贡献超过60%,了80%的城镇就业岗位,人民银行的数据,2010年新增人民币贷款以外融资6.33万亿元,占融资总量的44.4%,这意味着地下钱庄、小额贷款公司、典当行等其他非银行金融机构的贷款规模已经逼近半壁江山,这里必定大量非法发放贷款。因而更非法发放贷款对我国经济发展所起到的积极作用,在享受放贷模式所的福利的同时,又以某些【会计论文】模式刑罚追责。况且,放贷模式的“非法”属性是政策、制度的供力而导致地下放贷的盛行,给予宽松、透明的政策环境放贷模式可能会金融工作的有益补充。一旦社会危害性并不的放贷轻易以非法经营罪论处,其实质是将可在社会和经济层面制约的【会计论文】刑法化,这有违刑法谦抑之精神,也与刑法在行政处罚不了违法需求的介入后发性属性相违背。
,非法发放贷款论文格式范文违反“规定”尚存争议。
非法经营罪的认定非法发放贷款违反了规定。1998年国务院颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》十二条规定:设立非法金融机构从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任,但该条文并未一切非法发放贷款均应以非法经营罪论处的意思。这一点在非法经营烟草罪的条文表述中佐证。1991年《中华人民共和国烟草专卖法》十八条规定:倒卖烟草专卖品,构成投机倒把罪的,依法追究刑事责任;情节轻微,不构成犯罪的,由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得,并处罚款。后在2009年《全国人民代表大会常务委员会关于修改法律的决定》将该条修改为:“倒卖烟草专卖品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;情节轻微,不构成犯罪的,由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得,并处罚款。”与之相对应的是2003年两高一部、烟草专卖局《关于假冒伪劣商品烟草制品等刑事案件适用法律【会计论文】座谈会纪要》条明确规定:未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、批发、零售烟草制品,具有下列情形的,依照《刑法》百二十五条的规定定罪处罚。从条文中论文范文:“即使倒卖烟草专卖品构成刑事责任,但并非一定构成非法经营罪,2003年司法解释所列的几种情况时才构成。”到非法金融活动,1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》条所明确的非法金融活动之
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一八种:“非法发放贷款、结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖。”那么对于非法“结算”在《刑法》百五十五条款中明确以非法经营罪论处,非法“外汇买卖”在1998年《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中早已明确以二百二十五条的规定定罪处罚。因此从逻辑上讲,之所以非法发放贷款以非法经营罪论处,一是因为“其他扰乱市场秩序的非法经营活动”的内容应由立法机关最高院以司法解释的形式逐一明确,未予明确的即使是非法经营也应依“法无明文规定不为罪”的原则不予定罪,以防非法经营罪适用的无限扩张和异化;另一是因为非法发放贷款是非法金融业务活动,但也有可能构成高利转贷罪、非法吸收公众存款罪等。因而,司法解释未明确哪些属于“其他扰乱市场秩序的非法经营活动”的情况下宜采取的态度是暂缓对非法发放贷款定罪。贝卡利亚曾:“刑事法官根本解释刑事法律的权利,因为论文格式范文立法者。”还需补充的是,管理机关对于非法发放贷款的盛行负有监管之责,应加强监管,给予非法发放贷款予以严厉的行政处罚。
,对非法发放贷款若以非法经营罪论处,将会导致罪责刑失衡。
因为高利转贷罪的危害滥用银行信任,破坏信贷管理制度,影响信贷资金运行质量,扰乱正常金融管理秩序,风险的增大将会造成银行不良资产的增加。但非法发放贷款的来源是自有资金或自筹资金则并破坏信贷资金的管理,反而在一定上解决了借贷者的生产和生活之需。
此种方式即使出现风险也由放贷人个人承担,并不牵涉到商业银行资产毁损,它的危害只扰乱正常金融管理秩序,但危害达致入罪的是非法发放贷款必须达到规模、累计金额才谈得上《刑法》上的危害,否则仍是金融机构借贷之外必要和有益的补充资金融通方式。摒弃一味禁止非法发放贷款的态度,转而对非法发放贷款、合理的规范,有理由民间借贷与银行借贷之间形成良性互补,因而非法发放贷款的危害性远小于高利转贷。
再来对比刑罚:高利转贷罪最高刑是3年7年有期徒刑,并处违法所得1倍5倍罚金;而非法经营罪最高刑是处5年有期徒刑,并处违法所得1倍5倍罚金没收财产。经过比较,不难两罪的刑罚轻重并未遵循应与社会危害性大小成正比的刑法原理,这无疑与罪责刑相适应原则的要求背道而驰。

四、余论:(非法发放贷款)——制度上和政策上的规制

,任何理性借贷人的内心都会对深恶痛绝,除非人疯了,否则人会甘愿忍受高额利息的盘剥。在商业银行虚掩借贷大门时,急需资金周转的中小企业对逐渐产生欲罢的贪恋,内心的煎熬和纠结恐怕常人理解。
但无论如何,借贷关系的形成终归是双方自由意思表示达成合意的结果,况且放贷人看似牟取高额利息,但同时必须承受本金可能收回的潜在风险。
因而论及(非法发放贷款)的社会危害性并非指非法发放贷款本身,其背后伴随的非法拘禁、故意伤害、敲诈勒索、绑架等暴力。江苏溧水县法院受理的18起非法拘禁案,15件是由。这非法发放贷款的“恶”并不高额利息“恶”在它讨债中运用的黑恶手段。
既是社会历史遗留【会计论文】,又是经济发展现实【会计论文】。既然是经济发展中产生的【会计论文】,用经济手段解决可能效果会更好。对于【会计论文】的解决,寄希望于刑事手段可能会收获事倍功半的效果,因为刑事手段只是治表之举。
【会计论文】的治本之策是推动我国金融行业革新,在论证可行性确认资信的下降低贷款门槛,完善金融借贷业务,设立中小企业融资的绿色通道,加大对中小企业的扶持力度。
应允许民间吸储与小额借贷合法化,提高其短期借贷利率(但不超过一定额度),金融贷款层次,并由正规机构监管,尽量避开借贷人在资金紧短缺时求借于的尴尬与无奈。
另外,也可允许中小企业发行企业债券从资本市场融资,拓宽融资渠道。无论是金融监管部门还是司法机关,无论是手握刑事司法裁量权的法官还是执掌金融法治秩序的法官;对待应保持清醒,区别对待。政策和制度呵护资金借贷的民生需求,坚决打击和处罚资金借贷非法。
如此一来,才有助于我国构建立体化、多层次的资金融通体系,不断增长的民间融资需求,为互助互益、良性运作的金融市场秩序注入生命力。
(责任编辑:贾伟)
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